腾讯众创空间、YC论道创业：平台与创业者双向选择之术

[11][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第426页。

上级人民法院党组要充分发挥熟悉干部、了解干部的优势，主动推荐优秀人选。因为在一人一票的民选制度以及代议制的制度下，代议士的正态分布必定受到了选民构成样态的决定。

[20]2001 年全国法院机构改革，方案中专门强调不设专职党组副书记，被认为针对该现象。与中国法院院长要由人大会民主选举产生相比，美国联邦法官的这种产生方式根本排除了民选。然而司法与政治的二分，这一前提本身就是一个人为构建，如布洛赫所称，社会划分归根到底知识由于观念而存在，人们用观念构造了社会划分。《中共中央关于在中央人民政府内组织中国共产党党委会的决定》（1949 年 11 月中央政治局通过），载中国人民解放军国防大学党史党建政工教研室编：《中共党史教学参考资料》（第十九册）（1986 年 3 月）。条块结合，以块为主的机制在文革后的改革开放年代从制度上再次被强化。

[38]两个可能的逻辑推测是：第一，如果法院上下垂直领导，在中央层面，最高法院仍然接受中共中央的领导，所以似不存在不接受党委领导的问题。[48]（5）总统不会考虑当地州长对联邦地区法院法官人选以及所涉及的几个州对联邦上诉法院法官的可能的反应。[37]122 Ga 190, 1905.[38]同注15引文，第48页。

人们的社交行为方式越是依赖和受制于这种无形的互联网空间，这种精神和商业价值就越是巨大。正如勒内·达维在《法国法和英国法：一种实质的比较》中指出的那样：将英国法和法国法作任何的比较应该包括探讨法官在此处和彼处行使裁量权的方式。这一主张由德国宪法法院通过读者来信案[56]提出，受到诸多批评和质疑。在讨论这一问题时，一项个人的权利被恰当地提了出来，据此，本人有权决定哪些有关个人的信息可以透露给公众，以及这些信息可以被如何使用。

[41]联邦法院很早就承认了一般人格权具有财产价值的组成部分，并将其与精神利益一同纳入了保护范围之内。知名人士可以收取报酬而允许他人将自己的肖像、姓名或者具有识别功能的其他人格标志用于商品和服务的广告，从而将公众对他的关注以及与此相联系的、他在人们心目中的形象进行商业化。

德国《联邦个人数据保护法》是大陆法系国家最有代表性的一部个人资料保护的特别法，它采取统一立法模式，对个人数据进行统一规范和保护。这一规定所说的侵害的权利，在今天看来不如说属于商品化的公开权，但是在美国长期被作为隐私权的一环予以定位。总结来说，美国在联邦法律方面，目前没有设定隐私保护最低要求的综合性法律，而是采取个别立法保护方式。[42]但在Mar-lene-Dietrich判决中，联邦最高法院对这两种利益的区分才表明了基本态度，对人格权的财产利益作了以下论述：肖像、姓名以及人格的其他标志，如声音，都可能具有巨大的经济价值。

与美国不同，在德国，一般人格权是个人数据信息自决权的上位概念，而隐私权和个人数据信息自决权一样，是一项没有明文规定，但经由法院判例发展和承认下来的特别人格权。[47]信息主体自决权就应该允许将个人数据视为个人财富而与欲获取信息者进行谈判的可能性。个人数据信息的利用，一方面是国家行政管理的需要，另一方面也面临来自追求数据信息中的商业价值的第三方的威胁。1980年保护新闻隐私的《隐私权保护法》。

人格权从消极的防御性质的权利发展到个人自主自决的权利，从强调伦理道德基础和精神利益为主要方面到公开权／商业化权的确认，财产性质的上升，部分具体人格权的权能展示出与知识产权相近或相似的特点，共同表现了人格权法的发展趋势。换言之，个人数据信息自决权应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的条文。

但是，如上文所言，在网络环境下个人隐私信息也像商业秘密一样越来越具备了商业价值，甚至如有学者所言，在网络世界里，个人数据就是个人的商业秘密。对个人信息的保护和个人数据自决权的比较研究是一件吃力不讨好的事，它存在语境转换的难题，必然遭到法系差异方面的诘难。

[15]它的伦理基础塑造了人类形象，它包括了自主决定、自我保护、自我表现等内容。而研发相关技术的企业也不同于立法者，他们对技术的敏感性很强，可以克服法律制定滞后性的弱点。宪法法院的这个立场为个人数据的使用和处理提供了预防性的屏障和保护，即特殊领域的立法需要对个人信息自决权进行干涉时，必须限定在合目的性的、必要的范围内。互联网的发展彻底改变了人记录自己，发表自己的方式，同时也彻底改变了人被识别的方式。这也就是说，人人都有权自我决定是否允许被拍照或者被录音以及如何处置这些照片和录音。（二）个人数据信息的私法保护由理论界发展起来，并经法院确认的领域理论是基于个人与社会联系的紧密程度，不同的人格利益被分划为不同的领域的理论，即个人领域（Individualsphare） ,私人领域（Privatsphare）和私密领域（Intimsphare），并相应地进行不同程度的保护。

德国宪法中的通信秘密即使作扩大解释，也包括网络通信，保障通信秘密，也显然涵盖不了个人信息私密性和完整性的全部内容。[58]主要表现为国家的保护义务，以及司法和行政机关在适用法律时，要作出符合基本权利的解释。

个人数据，指自然人[5]之姓名、出生年月日、身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据，[6]是指与自然人相关联的，具有个体特征的信息片段。这种立场是站不住脚的。

但是其他的多数情况中，对个人电脑的侵入并不一定同时构成对住宅的侵犯。这个判决发生在1983年，30年后的电子信息技术发展对个人信息保护提出了全新的问题和挑战。

而这种宪法上的基本权利不一定需要在根本大法上明文列举。若个人无法确信、无法掌控在某些特定社会领域中与其相关的信息被公开。如我国台湾地区的《个人资讯保护法》，欧盟关于个人数据保护指令，英国1984年的《数据保护法》和美国《个人隐私法》对此均有规定。[9]每次网上的购买行为都暴露了顾客的偏好和个性特征。

而权利也只有在遭受侵害时，有这个司法救济的屏障，才能称之为权利，否则就只是法律上的反射利益（Reflexinteresse）。二、比较法上的观察人格权法，尤其是精神的人格权，在当今已经越来越发展成为一个具有活力和创造性的法律领域。

私人领域（Privatsphare）是指个人生活的住宅空间和家人的关系。《人口普查法》案被德国国内学者和法院，外国的比较法学者反复参引，这个案件对德国之后的个人信息保护立法，对私法上的个人数据信息自决权的发展都有着深远的影响，其中当然也不乏消极一面，即基本权利受到法律保留的限制，即对信息自决权的限制必须通过法律或者得到法律授权，而该法律或者授权必须明确清楚地界定在特别领域对个人数据使用的目的和范围。

[44]自Griswold v. Connecticut案后，美国联邦最高法院在若干重要判决解释和适用隐私权的概念，强调对隐私权的保护涉及宪法上个人尊严和自由的价值，更重要的是，联邦最高院通过个案认定的方式扩大了隐私权保障的范围，其中也包括个人信息自主权作为隐私权这一集合概念中的新外延的确认：1977年的Whalen v. Roe[45]案，因纽约州法律规定某些药物的处方应作成纪录储存于政府计算机，病人和医生提起诉讼，认为这样的法律规定侵害宪法所保障医生与病人间隐私领域。[10]王泽鉴：《人格权法》，新学林出版股份有限公司2012年版，第207页。

其大小取决于个人在公众中的知名度和声望。在拥有肖像权悠久历史的法国，现在把肖像权包含在谋求对私生活尊重的权利之中（《法国民法典》第9条）。而对个人信息的控制，是指在信息收集以后，当事人也有要求进行补充更正和删除个人信息的权利，以保证个人信息资料的完整、准确。德文中Recht一词的含义构成了基本权利兼具主观权利与客观规则双重属性的语词基础，成为基本权双重属性理论得以发展的特定语义学背景。

[57]而后者是指通过积极的私法规范，或者私法规范消极地和不违背宪法对基本权利的规定和保护地，来保障宪法基本原则在私法领域间接得到贯彻。未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告，在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，而且与此相比较，更多损害表现在当事人商业的利益上。

他们的规范模式是相同的，例如德国《基本法》第一条规定人的尊严不可侵犯，并规定国家权力对此负有义务，第二条规定了自由发展人格的权利。[21]个人领域（Individualsphare）保护个人的自主自决的权利，尤其是个人可以自由决定自己在公众面前自我表现的方式，在个人领域主要涉及的案件包括：肖像权[22]荣誉权、名誉权以及对个人言论的权利。

比如，物理空间中，作为个人信息的性别由外观显示，一目了然，透露某人的真实性别，并不构成对其个人数据的侵犯。（一）个人数据信息的宪法保护德国法是通过联邦宪法法院的判例，将个人信息自决权认定为一项宪法上一般人格权项下的基本权利，[17]新近的宪法判例中，法院又承认了公民的IT-Grundrecht（IT基本权利）。

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